sábado, 27 de junho de 2009

NORMAS PENAIS EM BRANCO

Normas penais em branco são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito da aplicação de seu preceito primário.

Quer isso significar que, embora haja uma discrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma - leis, decretos, regulamentos etc - para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.

Suponhamos que João, armado com um revólver, atire em Pedro, desejando matá-lo, vindo a alcançar o resultado por ele pretendido.

Analisando o art. 121, caput, do Código Penal, verificamos que em seu preceito primário está descrita a seguinte conduta: "matar alguém".

O comportamento de João, como se percebe, amolda-se perfeitamente àquele descrito no art. 121, não havendo necessidade de recorrer a qualquer outro diploma legal para compreendê-lo e aplicar, por conseguinte, a sanção prevista para o crime por ele cometido.

Agora, imaginemos que Augusto esteja trazendo consigo certa quantidade de maconha, para seu uso, quando é surpreendido e preso por policiais. O art. 28, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006 possui a seguinte redação:

"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:"

No caso de Augusto, como podemos concluir que ele praticou a conduta descrita no art. 28 da Lei n° 11.343/2006 se não está expressamente escrito em seu texto quais são as substâncias consideradas entorpecentes ou aquelas que causem dependência física ou psíquica que são de uso proibido?

O álcool e o cigarro, como se sabe, causam dependência física ou psíquica. Será que se fumarmos um cigarro ou ingerirmos certa quantidade de bebida alcoólica estaremos cometendo a infração prevista no art. 28 da Lei Antitóxicos?

A partir do momento em que tivermos de nos fazer essa pergunta, ou seja, a partir do instante que necessitarmos buscar um complemento em outro diploma para que possamos saber o exato alcance daquela norma que almejamos interpretar, estaremos diante de uma norma penal em branco.

Diz-se em branco a norma penal porque seu preceito primário não é completo. Para que se consiga compreender o âmbito de sua aplicação é preciso que ele seja complementado por um outro diploma, ou, na definição de Assis Toledo, normas penais em branco "são aquelas que estabelecem a cominação penal, ou seja, a sanção penal, mas remetem a complementação da descrição da conduta proibida para outras normas legais, regulamentares ou administrativas.

No caso do art. 28 a Lei de Entorpecentes, somente após a leitura da Portaria expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério da Saúde, é que poderemos saber se esta ou aquela substância é tida como entorpecentes, para fins de aplicação do mencionado artigo.

Muitas vezes, esse complemento de que necessita a norma penal em ranco é fornecido por outra lei, ou, como vimos acima, no caso do art. 28 da mencionada lei, por algum outro diploma que não uma lei em sentido estrito. Por essa razão, a doutrina divide as normas penais em branco em dois grupos:

a) normas penais em branco homogêneas (em sentido amplo), quando o seu complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que ncesida desse complemento. Assim, no art. 237 do Código Penal, temos a seguinte redação:

"Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:

Pena - detenção, de 3(três) meses a 1(um) ano."

Para respondermos pela prática do aludido delito, é preciso saber quais são os impedimentos quelevam à decretação de nulidade absoluta do casamento. E quais são eles? O art. 237 não esclarece. Temos, portanto, que nos valer do art. 1.521, incisos I a VII, do Código Civil para que a referida norma penal venha a ser complementada e, somente após isso, concluírmos se a conduta praticada pelo agente é típica ou não.

b) normas penais em branco heterogênea, ou em sentido estrito, é quando o seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou.

No caso do art. 28 da Lei de Entorpecentes, por exemplo, estamos diante de uma norma penal em branco heterogênea, uma vez que o complemento necessário ao referido artigo foi produzido por uma autarquia (ANVISA) veiculada ao Ministério da Saúde (Poder Executivo) e a Lei 11.343/2006, foi editada pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo).

Assim, para que possamos saber se uma norma penal em branco é considerada homogênea ou heteogênea é preciso que conheçamentos sempre, sua fonte de produção. Se for a mesma, será ela considerada homogênea; se diversa, será reconhecida como heterogênea.




Rogério Greco, ob. cit. p. 24-26

sexta-feira, 19 de junho de 2009

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS*

Normas penais incriminadoras e normas penais não incriminadoras

As normas penais existentes no Código não têm como finalidade única e exclusiva punir aqueles que praticam as condutas descritas nos chamados tipos penais incriminadores.

Existem normas que, ao invés de conterem proibições ou mandamentos os quais, se infringidos, levarão à punição do agente, possuem um conteúdo explicativo, ou mesmo têm a finalidade de excluir o crime ou isentar o réu de pena. São as chamadas normais penais não incriminadoras.
Dessa forma, podemos destacar dois grupos de normas:

a) normas penais incriminadoras;

b) normas penais não incriminadoras.



A - Às normas penais incriminadoras é reservada a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de pena.

É a norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se, imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob a ameaça de sanção. São elas, por isso, consideradas normais penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.

- Preceitos da norma penal incriminadora:

Quando analisamos os chamados tipos penais incriminadores, podemos verificar que existem dois preceitos:

a) preceito primário;

b) preceito secundário.

O primeiro deles, conhecido como preceito primário (preceptum iuris), é o encarregado de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor.

Ao segundo, chamado preceito secundário (sanctio iuris), cabe a tarefa de individualizar a pena cominando-a em abstrato.

Assim, no preceito primário do art. 155 do Código Penal, temos a seguinte redação:

"Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel".


Logo em seguida, vem o preceito secundário>

"Pena - reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa."

Então, aquele que praticar a conduta descrita no preceito primário do art. 155, caput, do Código Penal terá como consequência a aplicação da pena também nele prevista.


B - As normas penais não incriminadoras, ao contrário, possuem as seguintes finalidades:

a) tornar lícitas determinadas condutas;

b) afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena;

c) esclarecer determinados conceitos;

d) fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal.


Portanto, podem ser as normas penais não incriminadoras subdivididas em:

a) permissivas;

b) explicativas;

c) complementares.


As normas penais permissivas podem ser ainda:

1. permissivas justificantes, quando têm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente, como aquelas previstas nos arts. 23, 24 e 25 do Código Penal;

2. permissivas exculpantes, quando se destinam a eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena, como nos casos dos arts. 26, caput e 29, § 1°, do Código Penal.


Normas penais explicativas são aquelas que visam esclarecer ou explicitar conceitos, a exemplo daquelas previstas nos arts. 327 e 150, § 4°, do Código Penal.

Normas penais complementares são as que fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal, tal como a existente no art. 59 do Código Penal.


Rogério Greco, ob. cit. p. 23-24

sexta-feira, 12 de junho de 2009

TEORIA DE BINDING*

Trata-se da conhecida Teoria das Normas, que, parte do estudo do tipo penal para analisar o comportamento daquele que o infringe.

Para Binding, o criminoso, ao cometer um crime, não infringe a lei, mas sim, a norma penal nela contida. Como o tipo legal traz em seu bojo uma estrutura imperativa, o indivíduo, ao praticar a conduta típica, não desobedece a lei, amoldando-se a ela perfeitamente, o que evidencia que a ofensa é em relação à norma penal contida no enunciado legal.

Partindo dessa premissa, Binding defendia a diferença entre norma penal e lei penal. Para ele, é a norma que contém caráter mandamental proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero caráter descritivo da conduta considerada ilegal.

Para ele, é a norma que contém caráter mandamental proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero caráter descritivo da conduta considerada ilegal.

Exemplificando: Art. 121 - Matar alguém:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Estamos diante do tipo legal do homicídio simples. Não há como negar que a estrutura verbal está no imperativo, como se mandasse que o indivíduo mate alguém. Exatamente por esse motivo que Binding defendia que, por exemplo, se o criminoso viesse efetivamente a matar outrem, não estaria desobedecendo ao comando legal, que, praticamente manda que ele o faça, mas sim, contrariando a norma ali implícita, de não o fazer.

Uma teoria muito discutida dentre os estudiosos do Direito Penal, e, não aceita pela doutrina moderna.





*Patrícia Donati de Almeida.

TEORIA DE BINDING

Analisando os tipos penais incriminadores previstos na parte especial do Código Penal, podemos perceber que o nosso legislador utiliza um meio peculiar para fazer chegar até nós a proibição de determinadas condutas.

Pela leitura do art. 121, caput, do Código Penal, podemos verificar que o legislador descreveu uma conduta que, se praticada, nos levará a uma condenação correspondente à pena prevista para aquela infração penal. A redação do mencionado art. 121 é a seguinte: "Matar alguém - pena: reclusão, de 6(seis) a 20(vinte) anos."

Conforme preleciona Luiz Regis Prado,

"a norma jurídico-penal tem a natureza imperativa e endereça-se a todos os cidadãos genericamente considerados, através de mandatos (imperativo positivo) ou proibições (imperativo negativo) implícita e previamente formulados, visto que a lei penal modernamente não contém ordem direta (v.g., não deixar de; não matar; não ofender a integridade corporal), mas sim vedação indireta, na qual se descreve o comportamento humano pressuposto da consequência jurídica".

Essa técnica de redação fez com que Binding chegasse á conclusão de que o criminoso, na verdade, quando praticava a conduta descrita no núcleo do tipo (que é o seu verbo), não infringia a lei - pois que o seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador - nas sim a norma penal que se encontrava contida na lei e que dizia "não matarás", como no citado exemplo do art. 121 do Código Penal.

Norma juridica e lei, conforme destaca Luiz Regis Prado, "são conceitos diversos. A primeira vem a ser o prius lógico da lei, sendo esta o revestimento formal daquela".

Discordando do raciocínio construído por Binding e na esteira de Luiz Regis Prado, assim preleciona Damásio:

"Entre lei e norma legal, porém, não há esta diferença encontrada por Binding. Mais correto é afirmar que a lei é a fonte da norma penal. A norma é conteúdo da lei penal. Como diz Eduardo Correia, a norma proíbe ou impõe concretamente a respectiva conduta que descreve. A regra jurídica que define um comportamento e determina uma penalidade como consequencia, está proibindo a conduta. Assim, o fundamento da lei é um princípio de comportamento, uma norma. A lei penal contém uma norma, que é a proibição da conduta por ela descrita. Em "matar alguém", tal pena, está contida a norma proibitiva "não matarás".

Finalizando, a lei, segundo Binding,teria caráter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma, por sua vez, caráter proibitivo.




Rogério Greco, ob. cit. p. 21-22

sábado, 6 de junho de 2009

DA NORMA PENAL*

Introdução

De acordo com o princípio da reserva legal, que será visto mais detidamente em capítulo próprio, em matéria penal, pelo fato de lidarmos com o direito de liberdade dos cidadãos, pode-se fazer tudo aquilo que não esteja expressamente proibido em lei, uma vez que, segundo o inciso XXXIX, do art. 5°, da Constituição Federal e o art. 1° do Código Penal, "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

Isso quer dizer que, embora a conduta do agente possa até ser reprovável, socialmente, se não houver um tipo penal incriminador proibindo-a, ele poderá praticá-la sem que lhe seja aplicada qualquer sanção de caráter penal.

O fato de cruzarmos com nossos vizinhos sem cumprimentá-los, ou mesmo de não cuidarmos de nossa higiene pessoal não nos levará a receber uma sanção penal pelo Estado. A sanção que nos é reservada não é aquela de cuno penal, mas sim de natureza social. A reprovação vem da própria sociedade, mas nunca do Direito Penal.

O princípio da intervenção mínima, que limita as atividades do legislador, proíbe que o Direito Penal interfira nas relações, protegendo bens que não sejam vitais e necesários à manugenção da sociedade.

A lei, portanto, é a bandeira maior do Direito Penal. Sem ela, proibindo ou impondo condutas, tudo é permitido.

A proibição e o mandamento, que vêm inseridos na lei, são reconhecidos como normas penais, espécies do gênero norma jurídica que, na definição de Bobbio, são aquelas "cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada".






Rogério Greco, ob. cit. p. 20

sexta-feira, 5 de junho de 2009

ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO PENAL

FONTES FORMAIS OU DE COGNIÇÃO


Lei

É a principal fonte formal do Direito Penal pois, positivamente, só existe crime se há lei anterior que o defina. O Ordenamento Jurídico engloba vários tipos de leis hierarquizadas, mas que devem ser harmônicas entre si.


Costumes

Costumes são usos ou hábitos repetidos cotidianamente, com a consciência de sua obrigatoriedade. Os costumes contrários a Lei não podem ser obedecidos. A finalidade do costume é auxiliar na interpretação da Lei Penal. Ex. Definir o que é ato obsceno (diferente em 1940 e 2000). Os costumes não podem criar crimes.


Princípios Gerais do Direito

Normas são mandamentos que ordenam a alguém que faça ou deixe de fazer alguma coisa. As normas dividem-se em princípios e regras. Princípios são normas gerais, aplicáveis a diversos casos. Eles são o fundamento de cada um dos ramos do Ordenamento jurídico.

Regras são normas específicas aplicáveis apenas a determinados casos. Desobedecer a um princípio é mais grave do que desobedecer a uma regra. Ex. Princípio da Humanidade das Penas e Princípio da Insignificância.

FONTES DO DIREITO PENAL

Conceito

Fonte, no seu sentido mais amplo, quer dizer lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa. O Direito Penal, como não poderia deixar de ser, também tem suas fontes. Na precisa lição de Fontáin Balestra,

"na ciência jurídica, fala-se em fontes do direito, atribuindo-se à palavra uma duplia significação: primeiramente, devemos entender por 'fonte' o 'sujeito' que dita ou do qual emanam as normas jurídicas; em segundo lugar, o modo ou o meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica, quer dizer, a forma como o Direito Objetivo se cristaliza na vida social. Este duplo significado dá lugar à distinção entre fontes de produção e fontes de cognição ou de conhecimento."

Em sentido lato, fonte é a origem, a nascente de algo. Nesse sentido, falar-se de fonte do Direito Penal é falar-se onde genericamente é produzido o conteúdo jurídico-penal aplicado no cotidiano de cada um de nós. E esse conteúdo tem origem basicamente no Estado (4).

Através da edição das normas constitucionais, das leis, dos atos administrativos e das sentenças, o Estado identifica o que está e o que não está contido no âmbito do Direito – no caso, no âmbito penal. Sobretudo em termos legislativos (já que o Direito Penal é construído formalmente sobre o princípio da legalidade) o Estado caracteriza-se como fonte penal.

Afinal, a definição do que é e do que não é crime, e de quais são as condutas criminosas, é tarefa legislativa, e, portanto, tarefa exclusiva do Estado. Tal preceito é, aliás, expressamente consagrado na Constituição Federal, a qual prevê: "Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito (...) penal (...)".

Não significa, porém, que apenas o Estado defina os conteúdos penais, mas sim que o Estado, por excelência, tem a função de produzir conteúdos penais ou referendar o conteúdo produzido por outras instâncias sociais (doutrinadores, por exemplo).

Para a Wikipédia, a enciclopédia livre, "o Estado é a fonte material do direito penal, vez que é o legislador quem cria as normas penais; essas normas, por sua vez, são dadas a conhecimento por meio de leis, denominadas fontes formais imediatas do direito penal. Há fontes formais imediatas, quais sejam o costume e os princípios gerais do direito.

Ainda temos a doutrina, a jurisprudência e os tratados e convenções, que muito interessam e ajudam na interpretação e aplicação do direito."