domingo, 31 de maio de 2009

MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI*

Conforme lições de Norberto Bobbio,"as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento possui uma norma fundamental, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias providências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento".

E é justamente sobre essa hierarquia de normas, existente no chamado Estado Constitucional de Direito, que Luigi Ferrajoli vai buscar os fundamentos do seu modelo garantista.

Num sistema onde exista rigidez constitucional, a Constituição, de acordo com a visão piramidal proposta por Kelsen, é a "mãe" de todas as normas. Todas as normas consideradas inferiores nela vão buscar sua fonte de validade. Não podem, portanto, contrariá-la, sob pena de serem expurgadas de nosso ordenamento jurídico, em face do vício de inconstitucionalidade.

A Constituição nos garante uma série de direitos, tidos como fundamentais, que não poderão ser atacados pelas normas que lhe são hierarquicamente inferiores.

Dessa forma, não poderá o legislador infraconstitucional proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma sanção penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que é a Constituição, não nos impedir de praticar ou, mesmo, não nos obrigar a fazer aquilo que o legislador nos está impondo.

Pelo contrário, a Constituição nos protege da arrogância e da prepotência do Estado garantindo-nos contra qualquer ameaça a nossos direitos fundamentais.

Nesse sentido, Ferrajoli aduz que o "garantismo - entendido no sentido do Estado Constitucional de direito, isto é, aquele conjunto de vínculos e regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos diritos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens", e distingue as garantias em duas grandes classes: "as garantias primárias e as secundárias.

As garantias primárias são os limites e vínculos normativos - ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanciais - impostos, na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder.

As garantias secundárias são as diversas formas de reparação - a anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos - subsequentes às violações das garantias primárias".

A magistratura, segundo a cncepção garantista de Ferrajoli, exerce o papel de fundamental importância, principalmente no que diz respeito ao critério de interpretação da lei conforme a Constituição. O juiz não é mero aplicador da lei, mero executor da vontade do legislador ordinário. Antes de tudo, é o guardião de nossos direitos fundamentais.

Ante a contrariedade da norma com a Constituição, deverá o magistrado, sempre, optar por esta útlima, fonte verdadeira de validade da primeira.

Nas palavras de Ferrajoli,

"a sujeição do juiz à lei já não é, como o velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que fosse seu significado, senão sujeição à lei enquanto válida, que dizer, coerente com a Constituição. E no modelo constitucional garantista a validez já não é um dogma associado à mera existência formal da lei, senão uma qualidade contingente da mesma ligada à coerência de seus significados




* Rogério Greco, Curso de Direito Penal, 4a. edição, Impetus, 2004, p. 9-10

sexta-feira, 22 de maio de 2009

DIREITO PENAL SUBJETIVO

D Direito Penal Subjetivo refere-se à titularidade única e exclusiva do Estado de punir as condutas elencadas como criminosas. Dessa forma, o Estado é o único titular do "direito de punir" (jus puniendi).

Direito Penal Subjetivo é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o próprio jus puniendi. Se determinado agente praticar um fato típico, antejurídico e culpável, abre-se ao Estado o dever-poder de iniciar a persecutio criminis in judicio, visando alcançar, quando for o caso e obedecido o devido processo legal, um decreto condenatório.

Mesmo que em determinadas ações penais o Estado conceda à suposta vítima a faculdade de ingressar em juízo com uma queixa-crime, permitindo-lhe com isso, dar início a uma relação processual penal, caso o querelado venha a ser condenado, o Estado não transfere ao querelante o seu jus puniendi.

Ao particular, como se sabe, só cabe o chamado jus persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direito de vir a juízo e pleitear a condenação de seu suposto agressor, mas não o de executar, ele mesmo, a condenação de seu suposto agressor, mas não o de executar, ele mesmo, a sentença condenatória, haja vista ter sido a vingança privada abolida de nosso ordenamento jurídico.




Ref. Rogério Greco, ob. cit.

DIREITO PENAL OBJETIVO

Direito penal objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. É o conjunto de normas que a todos vincula, constituindo um padrão de comportamento, em razão do qual se dirá se uma conduta é correta ou incorreta no plano jurídico.

Em outras palavras, Direito Penal Objetivo é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, excluindo o crime, isentando de pena, explicando determinados tipos penais.

O Estado, sempre atento ao princípio da legalidade, pilar fundamental de todo o Direito Penal, pode, de acordo com sua vontade política, ditar normas de conduta ou mesmo outras que sirvam para a interpretação e a aplicação do Direito Penal. Todas essas normas que ganham vida no corpo da lei em vigor formam o que chamamos de direito Penal Objetivo.

PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL

A parte especial do Código, embora contenha normas de conteúdo explicativo, como aquela que define o conceito de funcionário público (art. 327), ou mesmo causas que excluam o crime ou isentem o agente de pena, é destinada, precipuamente, a definir os delitos e a cominar as penas.

No Código Penal ainda percebemos que sempre ao lado dos artigos, de forma destacada, encontramos determinadas expressões que se destinam à sua maior inteligibilidade.

Vejamos o exemplo do art. 1°.

Antes mesmo de fazermos a sua leitura, podemos perceber que este artigo cuidará de algo que diz respeito á anterioridade da lei. E por que chegamos a essa conclusão? Por uma razão muito simples: o próprio legislador preocupou-se em nos informar, por intermédio daquilo que chamamos de indicação marginal ou rubrica, que aquele artigo seria destinado a tratar da matéria já por ele anunciada.

Vejamos outro exemplo: no art. 121, caput, temos a seguinte redação: "matar alguém".

O legislador, neste caso, deu a este crime o nomem iuris de homicídio, colocando essa expressãoem sua rubrica.

A indicação marginal ou rubrica variará de acordo com cada infração penal ou instituto da parte geral ou especial do Código, pdoendo também ser utilizada na legislação extravagante.

Curiosamente, noso Código Penal tinha, em sua parte especial, dois delitos diferentes que possuíam a mesma indicação marginal. Havia, nos arts. 332 e 357, a rubrica exploração de prestígio.

A primeira dizia respeito ao crime praticado por particular contra a administração em geral e a segunda importava, especificamente, em crime contra a administração da justiça.

Com a entrada em vigor da Lei n° 9.127/95, que deu nova redação ao art. 332 do Código Penal, o legislador entendeu por bem modificar a rubrica. Agora, aquele que solicita, exige, cobra ou obtém, para si ou para outrem, vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função, comete o delito de tráfico de influência, e não mais o de exploração de prestígio.


Rogério Greco, ob. cit.

PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL

É a parte geral do Código destinada à edição das normas que vão orientar o intérprete quando da verificação da ocorrência, em tese, de determinada infração penal.

Ali encontramos normas destinadas à aplicação da lei penal, preocupando-se o legislador em esclarecer;

quando se considera praticado o delito, ou seja, o tempo do crime;

cuida de conceitos fundamentais à existência do delito, como a conduta do agente (dolosa ou culposa), bem como o nexo de causalidade entre esta e o resultado;

elenca causas que excluem o crime, afastando sua ilicitude ou isentando o agente de pena;

dita regras que tocam diretamente à execução da pena inflingida ao condenado, bem como a aplicação de medida de segurança ao inimputável ou semi-imputável;

enumera causas de extinção da punibilidade;

enfim, ocupa-se de regras que são aplicadas não só aos crimes previstos no próprio Código Penal, como também a toda legislação extravagante, isto é, àquelas normas que não estão contidas no corpo do Código, mas que dispõem também de matérias penais.


Rogério Greco, Curso de Direito Penal, Parte Geral, 4a. edição, Impetus.

domingo, 17 de maio de 2009

CÓDIGOS PENAIS DO BRASIL

Após a proclamação da Independência, em 1822, e depois de ter-se submetido às Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas,o Brasil editou, durante a sua história, os seguintes Códigos:

* Código Criminal do Império do Brasil, aprovado em 16 de dezembro de 1830;

* Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, Decreto 847, de 11 de outubro de 1890;

* Consolidação das Leis Penais, aprovada e adotada pelo Decreto n° 22.213, de 14 de dezembro de 1932;

* Código Penal, Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - cuja parte especial, com algumas alterações, encontra-se em vigor até os dias de hoje;

* Código Penal, Decreto-Lei 1.004, de 21 de outubro de 1969 - que permaneceu por um período aproximado de nove anos em vacatio legis, tendo sido revogado pela Lei n° 6.578, de 11 de outubro de 1978, sem sequer ter entrado em vigor;

* Código Penal, Lei n° 7.209, de 11 de julho de 1984 - com esta lei foi revogada tão-somente, a parte geral do Código Penal de 1940.

Nosso atual Código Penal é composto por duas partes: geral (arts. 1° ao 120) e especial (arts. 121 a 361).

sexta-feira, 1 de maio de 2009

A SELEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS-PENAIS

Sendo a finalidade do Direito Penal a proteção dos bens essenciais ao convívio em sociedade, deverá o legislador fazer a sua seleção. Embora esse critério de escolha de bens fundamentais não seja completamente seguro, pois que nele há forte conotação subjetiva, natural da pessoa humana encarregada de levar a efeito tal seleção, podemos afirmar que a fonte de todos esses bens encontra-se na Constituição.

Os valores abrigados pela Constituição, tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a igualdade e a justiça são de tal grandeza que o Direito Penal não poderá virar-lhe as costas, servindo a Lei Maior de norte ao legislador na seleção dos bens tidos como fundamentais.

A Constituição exerce, como veremos mais adiante, duplo papel. Se de um lado orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade, por outro, segundo uma concepção garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana, também consagrados pela Constituição.



Curso de Direito Penal - Parte Geral - Rogério Greco - Impetus - 4a ed.