quinta-feira, 31 de dezembro de 2009

NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS*

Normas penais incompletas ou imperfeitas são aquelas que para saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remete a outro texto de lei. Assim, pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para saber a conseqüência jurídica é preciso se deslocar para outro tipo penal.

Na definição de Luiz Regis Prado, "a lei penal estruturalmente incompleta, também conhecida como lei penal imperfeita, é aquela em que se encontra prevista tão-somente a hipótese fática (preceito incriminador), sendo que a conseqüência jurídica localiza-se em outro dispositivo da própria lei ou em diferente texto legal". São exemplos de normas penais incompletas aquelas previstas na Lei nº 2.889/56, que define e pune o crime de genocídio. O art. 1º, para melhor visualização, vem assim redigido:

"Art. 1º. Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) (...);

c) (...);

d) (...);

e) (...);

Será punido:

com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal no caso da letra a".

O artigo, portanto, nos remete a outro disposito penal para que se possa aferir a sanctio iuris, razão pela qual diz -se que tal norma penal é incompleta ou imperfeita.

No art. 304 do Código Penal é, ao mesmo tempo, considerado como uma norma penal em branco, bem como uma norma incompleta ou imperfeita, pois que o seu preceito primário remete o intérprete a outros tipos penais a fim de saber quais são os papéis falsificados ou alterados a que se refere o mencionado artigo, além de também encaminhar o exegeta a outro tipo penal com o escopo de se apurar as penas cominadas em seu preceito secundário. Assim, é considerado em branco em seu preceito primário e incompleto em seu preceito secundário.



*Rogério Greco, ob. cit.

sexta-feira, 3 de julho de 2009

OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PELAS NORMAS PENAIS EM BRANCO HEREROGÊNEAS

Dissemos anteriormente que as normas penais em branco heterogêneas são aquelas cujos complementos provêm de fonte diversa daquela que editou a norma que necessita ser complementada.

A questão que se coloca, agora, é a seguinte: como o complemento da norma penal em branco heterogênea pode ser oriundo de outra fonte que não a lei em sentido estrito, esta espécie de norma penal ofenderia o princípio da legalidade?

Entendemos que sim, visto que o conteúdo da norma penal poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei são submetidos a apreciação de ambas as Casas do Congresso Nacional, sendo levada em consideração a vontade do povo, representado pelos seus deputados, bem como a dos Estados, representados pelos seus senadores, além do necessário controle exercido pelo Poder Executivo que exercita o sistema de freios e contra-pesos.

Imagine-se o que acontece com a seleção das substâncias tidas como entorpecentes ou que causem dependência física ou psíquica, previstas na Lei de Entorpecentes. Fará parte desse rol, ou mesmo será excluída dele, aquela substância que assim entender a cúpula da direção da ANVISA, autarquia vinculada ao Ministério da Saúde que detém esse poder.

O que na verdade estamos querendo esclarecer é que não haverá, seja na inclusão de novas substâncias (criminalização), ou mesmo exclusão daquelas já existentes (descriminalização), qualquer discussão por parte do Poder competente para legislar em matéria penal, que é a União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal.

sábado, 27 de junho de 2009

NORMAS PENAIS EM BRANCO

Normas penais em branco são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito da aplicação de seu preceito primário.

Quer isso significar que, embora haja uma discrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma - leis, decretos, regulamentos etc - para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.

Suponhamos que João, armado com um revólver, atire em Pedro, desejando matá-lo, vindo a alcançar o resultado por ele pretendido.

Analisando o art. 121, caput, do Código Penal, verificamos que em seu preceito primário está descrita a seguinte conduta: "matar alguém".

O comportamento de João, como se percebe, amolda-se perfeitamente àquele descrito no art. 121, não havendo necessidade de recorrer a qualquer outro diploma legal para compreendê-lo e aplicar, por conseguinte, a sanção prevista para o crime por ele cometido.

Agora, imaginemos que Augusto esteja trazendo consigo certa quantidade de maconha, para seu uso, quando é surpreendido e preso por policiais. O art. 28, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006 possui a seguinte redação:

"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:"

No caso de Augusto, como podemos concluir que ele praticou a conduta descrita no art. 28 da Lei n° 11.343/2006 se não está expressamente escrito em seu texto quais são as substâncias consideradas entorpecentes ou aquelas que causem dependência física ou psíquica que são de uso proibido?

O álcool e o cigarro, como se sabe, causam dependência física ou psíquica. Será que se fumarmos um cigarro ou ingerirmos certa quantidade de bebida alcoólica estaremos cometendo a infração prevista no art. 28 da Lei Antitóxicos?

A partir do momento em que tivermos de nos fazer essa pergunta, ou seja, a partir do instante que necessitarmos buscar um complemento em outro diploma para que possamos saber o exato alcance daquela norma que almejamos interpretar, estaremos diante de uma norma penal em branco.

Diz-se em branco a norma penal porque seu preceito primário não é completo. Para que se consiga compreender o âmbito de sua aplicação é preciso que ele seja complementado por um outro diploma, ou, na definição de Assis Toledo, normas penais em branco "são aquelas que estabelecem a cominação penal, ou seja, a sanção penal, mas remetem a complementação da descrição da conduta proibida para outras normas legais, regulamentares ou administrativas.

No caso do art. 28 a Lei de Entorpecentes, somente após a leitura da Portaria expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério da Saúde, é que poderemos saber se esta ou aquela substância é tida como entorpecentes, para fins de aplicação do mencionado artigo.

Muitas vezes, esse complemento de que necessita a norma penal em ranco é fornecido por outra lei, ou, como vimos acima, no caso do art. 28 da mencionada lei, por algum outro diploma que não uma lei em sentido estrito. Por essa razão, a doutrina divide as normas penais em branco em dois grupos:

a) normas penais em branco homogêneas (em sentido amplo), quando o seu complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que ncesida desse complemento. Assim, no art. 237 do Código Penal, temos a seguinte redação:

"Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:

Pena - detenção, de 3(três) meses a 1(um) ano."

Para respondermos pela prática do aludido delito, é preciso saber quais são os impedimentos quelevam à decretação de nulidade absoluta do casamento. E quais são eles? O art. 237 não esclarece. Temos, portanto, que nos valer do art. 1.521, incisos I a VII, do Código Civil para que a referida norma penal venha a ser complementada e, somente após isso, concluírmos se a conduta praticada pelo agente é típica ou não.

b) normas penais em branco heterogênea, ou em sentido estrito, é quando o seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou.

No caso do art. 28 da Lei de Entorpecentes, por exemplo, estamos diante de uma norma penal em branco heterogênea, uma vez que o complemento necessário ao referido artigo foi produzido por uma autarquia (ANVISA) veiculada ao Ministério da Saúde (Poder Executivo) e a Lei 11.343/2006, foi editada pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo).

Assim, para que possamos saber se uma norma penal em branco é considerada homogênea ou heteogênea é preciso que conheçamentos sempre, sua fonte de produção. Se for a mesma, será ela considerada homogênea; se diversa, será reconhecida como heterogênea.




Rogério Greco, ob. cit. p. 24-26

sexta-feira, 19 de junho de 2009

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS*

Normas penais incriminadoras e normas penais não incriminadoras

As normas penais existentes no Código não têm como finalidade única e exclusiva punir aqueles que praticam as condutas descritas nos chamados tipos penais incriminadores.

Existem normas que, ao invés de conterem proibições ou mandamentos os quais, se infringidos, levarão à punição do agente, possuem um conteúdo explicativo, ou mesmo têm a finalidade de excluir o crime ou isentar o réu de pena. São as chamadas normais penais não incriminadoras.
Dessa forma, podemos destacar dois grupos de normas:

a) normas penais incriminadoras;

b) normas penais não incriminadoras.



A - Às normas penais incriminadoras é reservada a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de pena.

É a norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se, imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob a ameaça de sanção. São elas, por isso, consideradas normais penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.

- Preceitos da norma penal incriminadora:

Quando analisamos os chamados tipos penais incriminadores, podemos verificar que existem dois preceitos:

a) preceito primário;

b) preceito secundário.

O primeiro deles, conhecido como preceito primário (preceptum iuris), é o encarregado de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor.

Ao segundo, chamado preceito secundário (sanctio iuris), cabe a tarefa de individualizar a pena cominando-a em abstrato.

Assim, no preceito primário do art. 155 do Código Penal, temos a seguinte redação:

"Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel".


Logo em seguida, vem o preceito secundário>

"Pena - reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa."

Então, aquele que praticar a conduta descrita no preceito primário do art. 155, caput, do Código Penal terá como consequência a aplicação da pena também nele prevista.


B - As normas penais não incriminadoras, ao contrário, possuem as seguintes finalidades:

a) tornar lícitas determinadas condutas;

b) afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena;

c) esclarecer determinados conceitos;

d) fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal.


Portanto, podem ser as normas penais não incriminadoras subdivididas em:

a) permissivas;

b) explicativas;

c) complementares.


As normas penais permissivas podem ser ainda:

1. permissivas justificantes, quando têm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente, como aquelas previstas nos arts. 23, 24 e 25 do Código Penal;

2. permissivas exculpantes, quando se destinam a eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena, como nos casos dos arts. 26, caput e 29, § 1°, do Código Penal.


Normas penais explicativas são aquelas que visam esclarecer ou explicitar conceitos, a exemplo daquelas previstas nos arts. 327 e 150, § 4°, do Código Penal.

Normas penais complementares são as que fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal, tal como a existente no art. 59 do Código Penal.


Rogério Greco, ob. cit. p. 23-24

sexta-feira, 12 de junho de 2009

TEORIA DE BINDING*

Trata-se da conhecida Teoria das Normas, que, parte do estudo do tipo penal para analisar o comportamento daquele que o infringe.

Para Binding, o criminoso, ao cometer um crime, não infringe a lei, mas sim, a norma penal nela contida. Como o tipo legal traz em seu bojo uma estrutura imperativa, o indivíduo, ao praticar a conduta típica, não desobedece a lei, amoldando-se a ela perfeitamente, o que evidencia que a ofensa é em relação à norma penal contida no enunciado legal.

Partindo dessa premissa, Binding defendia a diferença entre norma penal e lei penal. Para ele, é a norma que contém caráter mandamental proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero caráter descritivo da conduta considerada ilegal.

Para ele, é a norma que contém caráter mandamental proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero caráter descritivo da conduta considerada ilegal.

Exemplificando: Art. 121 - Matar alguém:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Estamos diante do tipo legal do homicídio simples. Não há como negar que a estrutura verbal está no imperativo, como se mandasse que o indivíduo mate alguém. Exatamente por esse motivo que Binding defendia que, por exemplo, se o criminoso viesse efetivamente a matar outrem, não estaria desobedecendo ao comando legal, que, praticamente manda que ele o faça, mas sim, contrariando a norma ali implícita, de não o fazer.

Uma teoria muito discutida dentre os estudiosos do Direito Penal, e, não aceita pela doutrina moderna.





*Patrícia Donati de Almeida.

TEORIA DE BINDING

Analisando os tipos penais incriminadores previstos na parte especial do Código Penal, podemos perceber que o nosso legislador utiliza um meio peculiar para fazer chegar até nós a proibição de determinadas condutas.

Pela leitura do art. 121, caput, do Código Penal, podemos verificar que o legislador descreveu uma conduta que, se praticada, nos levará a uma condenação correspondente à pena prevista para aquela infração penal. A redação do mencionado art. 121 é a seguinte: "Matar alguém - pena: reclusão, de 6(seis) a 20(vinte) anos."

Conforme preleciona Luiz Regis Prado,

"a norma jurídico-penal tem a natureza imperativa e endereça-se a todos os cidadãos genericamente considerados, através de mandatos (imperativo positivo) ou proibições (imperativo negativo) implícita e previamente formulados, visto que a lei penal modernamente não contém ordem direta (v.g., não deixar de; não matar; não ofender a integridade corporal), mas sim vedação indireta, na qual se descreve o comportamento humano pressuposto da consequência jurídica".

Essa técnica de redação fez com que Binding chegasse á conclusão de que o criminoso, na verdade, quando praticava a conduta descrita no núcleo do tipo (que é o seu verbo), não infringia a lei - pois que o seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador - nas sim a norma penal que se encontrava contida na lei e que dizia "não matarás", como no citado exemplo do art. 121 do Código Penal.

Norma juridica e lei, conforme destaca Luiz Regis Prado, "são conceitos diversos. A primeira vem a ser o prius lógico da lei, sendo esta o revestimento formal daquela".

Discordando do raciocínio construído por Binding e na esteira de Luiz Regis Prado, assim preleciona Damásio:

"Entre lei e norma legal, porém, não há esta diferença encontrada por Binding. Mais correto é afirmar que a lei é a fonte da norma penal. A norma é conteúdo da lei penal. Como diz Eduardo Correia, a norma proíbe ou impõe concretamente a respectiva conduta que descreve. A regra jurídica que define um comportamento e determina uma penalidade como consequencia, está proibindo a conduta. Assim, o fundamento da lei é um princípio de comportamento, uma norma. A lei penal contém uma norma, que é a proibição da conduta por ela descrita. Em "matar alguém", tal pena, está contida a norma proibitiva "não matarás".

Finalizando, a lei, segundo Binding,teria caráter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma, por sua vez, caráter proibitivo.




Rogério Greco, ob. cit. p. 21-22

sábado, 6 de junho de 2009

DA NORMA PENAL*

Introdução

De acordo com o princípio da reserva legal, que será visto mais detidamente em capítulo próprio, em matéria penal, pelo fato de lidarmos com o direito de liberdade dos cidadãos, pode-se fazer tudo aquilo que não esteja expressamente proibido em lei, uma vez que, segundo o inciso XXXIX, do art. 5°, da Constituição Federal e o art. 1° do Código Penal, "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

Isso quer dizer que, embora a conduta do agente possa até ser reprovável, socialmente, se não houver um tipo penal incriminador proibindo-a, ele poderá praticá-la sem que lhe seja aplicada qualquer sanção de caráter penal.

O fato de cruzarmos com nossos vizinhos sem cumprimentá-los, ou mesmo de não cuidarmos de nossa higiene pessoal não nos levará a receber uma sanção penal pelo Estado. A sanção que nos é reservada não é aquela de cuno penal, mas sim de natureza social. A reprovação vem da própria sociedade, mas nunca do Direito Penal.

O princípio da intervenção mínima, que limita as atividades do legislador, proíbe que o Direito Penal interfira nas relações, protegendo bens que não sejam vitais e necesários à manugenção da sociedade.

A lei, portanto, é a bandeira maior do Direito Penal. Sem ela, proibindo ou impondo condutas, tudo é permitido.

A proibição e o mandamento, que vêm inseridos na lei, são reconhecidos como normas penais, espécies do gênero norma jurídica que, na definição de Bobbio, são aquelas "cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada".






Rogério Greco, ob. cit. p. 20

sexta-feira, 5 de junho de 2009

ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO PENAL

FONTES FORMAIS OU DE COGNIÇÃO


Lei

É a principal fonte formal do Direito Penal pois, positivamente, só existe crime se há lei anterior que o defina. O Ordenamento Jurídico engloba vários tipos de leis hierarquizadas, mas que devem ser harmônicas entre si.


Costumes

Costumes são usos ou hábitos repetidos cotidianamente, com a consciência de sua obrigatoriedade. Os costumes contrários a Lei não podem ser obedecidos. A finalidade do costume é auxiliar na interpretação da Lei Penal. Ex. Definir o que é ato obsceno (diferente em 1940 e 2000). Os costumes não podem criar crimes.


Princípios Gerais do Direito

Normas são mandamentos que ordenam a alguém que faça ou deixe de fazer alguma coisa. As normas dividem-se em princípios e regras. Princípios são normas gerais, aplicáveis a diversos casos. Eles são o fundamento de cada um dos ramos do Ordenamento jurídico.

Regras são normas específicas aplicáveis apenas a determinados casos. Desobedecer a um princípio é mais grave do que desobedecer a uma regra. Ex. Princípio da Humanidade das Penas e Princípio da Insignificância.

FONTES DO DIREITO PENAL

Conceito

Fonte, no seu sentido mais amplo, quer dizer lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa. O Direito Penal, como não poderia deixar de ser, também tem suas fontes. Na precisa lição de Fontáin Balestra,

"na ciência jurídica, fala-se em fontes do direito, atribuindo-se à palavra uma duplia significação: primeiramente, devemos entender por 'fonte' o 'sujeito' que dita ou do qual emanam as normas jurídicas; em segundo lugar, o modo ou o meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica, quer dizer, a forma como o Direito Objetivo se cristaliza na vida social. Este duplo significado dá lugar à distinção entre fontes de produção e fontes de cognição ou de conhecimento."

Em sentido lato, fonte é a origem, a nascente de algo. Nesse sentido, falar-se de fonte do Direito Penal é falar-se onde genericamente é produzido o conteúdo jurídico-penal aplicado no cotidiano de cada um de nós. E esse conteúdo tem origem basicamente no Estado (4).

Através da edição das normas constitucionais, das leis, dos atos administrativos e das sentenças, o Estado identifica o que está e o que não está contido no âmbito do Direito – no caso, no âmbito penal. Sobretudo em termos legislativos (já que o Direito Penal é construído formalmente sobre o princípio da legalidade) o Estado caracteriza-se como fonte penal.

Afinal, a definição do que é e do que não é crime, e de quais são as condutas criminosas, é tarefa legislativa, e, portanto, tarefa exclusiva do Estado. Tal preceito é, aliás, expressamente consagrado na Constituição Federal, a qual prevê: "Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito (...) penal (...)".

Não significa, porém, que apenas o Estado defina os conteúdos penais, mas sim que o Estado, por excelência, tem a função de produzir conteúdos penais ou referendar o conteúdo produzido por outras instâncias sociais (doutrinadores, por exemplo).

Para a Wikipédia, a enciclopédia livre, "o Estado é a fonte material do direito penal, vez que é o legislador quem cria as normas penais; essas normas, por sua vez, são dadas a conhecimento por meio de leis, denominadas fontes formais imediatas do direito penal. Há fontes formais imediatas, quais sejam o costume e os princípios gerais do direito.

Ainda temos a doutrina, a jurisprudência e os tratados e convenções, que muito interessam e ajudam na interpretação e aplicação do direito."

domingo, 31 de maio de 2009

MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI*

Conforme lições de Norberto Bobbio,"as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento possui uma norma fundamental, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias providências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento".

E é justamente sobre essa hierarquia de normas, existente no chamado Estado Constitucional de Direito, que Luigi Ferrajoli vai buscar os fundamentos do seu modelo garantista.

Num sistema onde exista rigidez constitucional, a Constituição, de acordo com a visão piramidal proposta por Kelsen, é a "mãe" de todas as normas. Todas as normas consideradas inferiores nela vão buscar sua fonte de validade. Não podem, portanto, contrariá-la, sob pena de serem expurgadas de nosso ordenamento jurídico, em face do vício de inconstitucionalidade.

A Constituição nos garante uma série de direitos, tidos como fundamentais, que não poderão ser atacados pelas normas que lhe são hierarquicamente inferiores.

Dessa forma, não poderá o legislador infraconstitucional proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma sanção penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que é a Constituição, não nos impedir de praticar ou, mesmo, não nos obrigar a fazer aquilo que o legislador nos está impondo.

Pelo contrário, a Constituição nos protege da arrogância e da prepotência do Estado garantindo-nos contra qualquer ameaça a nossos direitos fundamentais.

Nesse sentido, Ferrajoli aduz que o "garantismo - entendido no sentido do Estado Constitucional de direito, isto é, aquele conjunto de vínculos e regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos diritos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens", e distingue as garantias em duas grandes classes: "as garantias primárias e as secundárias.

As garantias primárias são os limites e vínculos normativos - ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanciais - impostos, na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder.

As garantias secundárias são as diversas formas de reparação - a anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos - subsequentes às violações das garantias primárias".

A magistratura, segundo a cncepção garantista de Ferrajoli, exerce o papel de fundamental importância, principalmente no que diz respeito ao critério de interpretação da lei conforme a Constituição. O juiz não é mero aplicador da lei, mero executor da vontade do legislador ordinário. Antes de tudo, é o guardião de nossos direitos fundamentais.

Ante a contrariedade da norma com a Constituição, deverá o magistrado, sempre, optar por esta útlima, fonte verdadeira de validade da primeira.

Nas palavras de Ferrajoli,

"a sujeição do juiz à lei já não é, como o velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que fosse seu significado, senão sujeição à lei enquanto válida, que dizer, coerente com a Constituição. E no modelo constitucional garantista a validez já não é um dogma associado à mera existência formal da lei, senão uma qualidade contingente da mesma ligada à coerência de seus significados




* Rogério Greco, Curso de Direito Penal, 4a. edição, Impetus, 2004, p. 9-10

sexta-feira, 22 de maio de 2009

DIREITO PENAL SUBJETIVO

D Direito Penal Subjetivo refere-se à titularidade única e exclusiva do Estado de punir as condutas elencadas como criminosas. Dessa forma, o Estado é o único titular do "direito de punir" (jus puniendi).

Direito Penal Subjetivo é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o próprio jus puniendi. Se determinado agente praticar um fato típico, antejurídico e culpável, abre-se ao Estado o dever-poder de iniciar a persecutio criminis in judicio, visando alcançar, quando for o caso e obedecido o devido processo legal, um decreto condenatório.

Mesmo que em determinadas ações penais o Estado conceda à suposta vítima a faculdade de ingressar em juízo com uma queixa-crime, permitindo-lhe com isso, dar início a uma relação processual penal, caso o querelado venha a ser condenado, o Estado não transfere ao querelante o seu jus puniendi.

Ao particular, como se sabe, só cabe o chamado jus persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direito de vir a juízo e pleitear a condenação de seu suposto agressor, mas não o de executar, ele mesmo, a condenação de seu suposto agressor, mas não o de executar, ele mesmo, a sentença condenatória, haja vista ter sido a vingança privada abolida de nosso ordenamento jurídico.




Ref. Rogério Greco, ob. cit.

DIREITO PENAL OBJETIVO

Direito penal objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. É o conjunto de normas que a todos vincula, constituindo um padrão de comportamento, em razão do qual se dirá se uma conduta é correta ou incorreta no plano jurídico.

Em outras palavras, Direito Penal Objetivo é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, excluindo o crime, isentando de pena, explicando determinados tipos penais.

O Estado, sempre atento ao princípio da legalidade, pilar fundamental de todo o Direito Penal, pode, de acordo com sua vontade política, ditar normas de conduta ou mesmo outras que sirvam para a interpretação e a aplicação do Direito Penal. Todas essas normas que ganham vida no corpo da lei em vigor formam o que chamamos de direito Penal Objetivo.

PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL

A parte especial do Código, embora contenha normas de conteúdo explicativo, como aquela que define o conceito de funcionário público (art. 327), ou mesmo causas que excluam o crime ou isentem o agente de pena, é destinada, precipuamente, a definir os delitos e a cominar as penas.

No Código Penal ainda percebemos que sempre ao lado dos artigos, de forma destacada, encontramos determinadas expressões que se destinam à sua maior inteligibilidade.

Vejamos o exemplo do art. 1°.

Antes mesmo de fazermos a sua leitura, podemos perceber que este artigo cuidará de algo que diz respeito á anterioridade da lei. E por que chegamos a essa conclusão? Por uma razão muito simples: o próprio legislador preocupou-se em nos informar, por intermédio daquilo que chamamos de indicação marginal ou rubrica, que aquele artigo seria destinado a tratar da matéria já por ele anunciada.

Vejamos outro exemplo: no art. 121, caput, temos a seguinte redação: "matar alguém".

O legislador, neste caso, deu a este crime o nomem iuris de homicídio, colocando essa expressãoem sua rubrica.

A indicação marginal ou rubrica variará de acordo com cada infração penal ou instituto da parte geral ou especial do Código, pdoendo também ser utilizada na legislação extravagante.

Curiosamente, noso Código Penal tinha, em sua parte especial, dois delitos diferentes que possuíam a mesma indicação marginal. Havia, nos arts. 332 e 357, a rubrica exploração de prestígio.

A primeira dizia respeito ao crime praticado por particular contra a administração em geral e a segunda importava, especificamente, em crime contra a administração da justiça.

Com a entrada em vigor da Lei n° 9.127/95, que deu nova redação ao art. 332 do Código Penal, o legislador entendeu por bem modificar a rubrica. Agora, aquele que solicita, exige, cobra ou obtém, para si ou para outrem, vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função, comete o delito de tráfico de influência, e não mais o de exploração de prestígio.


Rogério Greco, ob. cit.

PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL

É a parte geral do Código destinada à edição das normas que vão orientar o intérprete quando da verificação da ocorrência, em tese, de determinada infração penal.

Ali encontramos normas destinadas à aplicação da lei penal, preocupando-se o legislador em esclarecer;

quando se considera praticado o delito, ou seja, o tempo do crime;

cuida de conceitos fundamentais à existência do delito, como a conduta do agente (dolosa ou culposa), bem como o nexo de causalidade entre esta e o resultado;

elenca causas que excluem o crime, afastando sua ilicitude ou isentando o agente de pena;

dita regras que tocam diretamente à execução da pena inflingida ao condenado, bem como a aplicação de medida de segurança ao inimputável ou semi-imputável;

enumera causas de extinção da punibilidade;

enfim, ocupa-se de regras que são aplicadas não só aos crimes previstos no próprio Código Penal, como também a toda legislação extravagante, isto é, àquelas normas que não estão contidas no corpo do Código, mas que dispõem também de matérias penais.


Rogério Greco, Curso de Direito Penal, Parte Geral, 4a. edição, Impetus.

domingo, 17 de maio de 2009

CÓDIGOS PENAIS DO BRASIL

Após a proclamação da Independência, em 1822, e depois de ter-se submetido às Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas,o Brasil editou, durante a sua história, os seguintes Códigos:

* Código Criminal do Império do Brasil, aprovado em 16 de dezembro de 1830;

* Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, Decreto 847, de 11 de outubro de 1890;

* Consolidação das Leis Penais, aprovada e adotada pelo Decreto n° 22.213, de 14 de dezembro de 1932;

* Código Penal, Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - cuja parte especial, com algumas alterações, encontra-se em vigor até os dias de hoje;

* Código Penal, Decreto-Lei 1.004, de 21 de outubro de 1969 - que permaneceu por um período aproximado de nove anos em vacatio legis, tendo sido revogado pela Lei n° 6.578, de 11 de outubro de 1978, sem sequer ter entrado em vigor;

* Código Penal, Lei n° 7.209, de 11 de julho de 1984 - com esta lei foi revogada tão-somente, a parte geral do Código Penal de 1940.

Nosso atual Código Penal é composto por duas partes: geral (arts. 1° ao 120) e especial (arts. 121 a 361).

sexta-feira, 1 de maio de 2009

A SELEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS-PENAIS

Sendo a finalidade do Direito Penal a proteção dos bens essenciais ao convívio em sociedade, deverá o legislador fazer a sua seleção. Embora esse critério de escolha de bens fundamentais não seja completamente seguro, pois que nele há forte conotação subjetiva, natural da pessoa humana encarregada de levar a efeito tal seleção, podemos afirmar que a fonte de todos esses bens encontra-se na Constituição.

Os valores abrigados pela Constituição, tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a igualdade e a justiça são de tal grandeza que o Direito Penal não poderá virar-lhe as costas, servindo a Lei Maior de norte ao legislador na seleção dos bens tidos como fundamentais.

A Constituição exerce, como veremos mais adiante, duplo papel. Se de um lado orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade, por outro, segundo uma concepção garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana, também consagrados pela Constituição.



Curso de Direito Penal - Parte Geral - Rogério Greco - Impetus - 4a ed.

sexta-feira, 24 de abril de 2009

FINALIDADE DO DIREITO PENAL

A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade, ou, nas precisas palavras de Luiz Regis Prado, "o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos - essenciais ao indivíduo e à comunidade".

Nilo Batista também aduz que "a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução de pena".

A pena, portanto, é simplesmente o instrumento de coerção de que se vale o Direito enal para a proteção dos bens, valores e interesses mais significativos da sociedade.

Com o Direito Penal objetiva-se tutelar os bens que, por serem extremamente valiosos, não do ponto de vista econômico, mas sim político, não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito.

sexta-feira, 27 de fevereiro de 2009

OS MAIS IMPORTANTES PRINCÍPIOS VINCULADOS AO DIREITO PENAL

Princípio da Legalidade:

Como visto alhures, a lei é fonte imediata do Direito Penal. E nossa atual Constituição Federal consagrou o princípio da legalidade em seu art. 5º, XXXIX:

"Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", repetido no art. 1º, do Código Penal.


Princípio da Anterioridade da Lei:

Segundo a mesma redação do art. 5º, XXXIX supramencionado, determina o art. 1º do Código Penal que:

"Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

Por essa previsão, fundamental que exista primeiro a lei estabelecendo a conduta como criminosa, e fixando a pena respectiva, é dizer, a lei deve ser anterior ao fato delituoso.


Princípio da Irretroatividade da Lei Penal:

As previsões da lei penal têm eficácia a partir de sua existência, sendo vedada, como regra, a aplicação de forma retroativa, de forma a atingir condutas anteriores à lei.

A exceção diz respeito à retroatividade da lei mais benigna. Essa é a previsão do art. 5º, XL, da CF/88 e do art. 2º do Código Penal:

"CF/88, art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

"CP, art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".

Por essa regra, sempre que uma lei nova beneficiar alguém retroativamente, esta previsão deverá ser aplicada ao caso concreto. Ainda que o agente já se encontre preso cumprindo pena, será posto em liberdade.

Se a lei nova deixa de considerar determinado fato como crime é chamada de abolitio criminis; se altera regime anterior, com benefício ao agente, denomina-se novatio legis in mellius; em ambos os casos, será obrigatoriamente aplicada com efeitos retroativos.

De maneira diversa, a lei que cria novo tipo penal (novatio legis incriminadora) ou que altere, agravando,o regime anterior (novatio legis in pejus), terá sua eficácia limitada apenas a partir de sua vigência, vedada a retroatividade dessas leis.

Ressalte-se que essa excessão limita-se à esfera penal,não aplicável sequer ao processo penal, a teor do art. 2º do Código de Processo Penal (CPP):

"A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior".

Entende-se por norma penal aquela que altera a pretensão punitiva estatal, seja criando, ampliando, reduzindo ou extinguindo tal pretensão. A lei processual regula os variados aspectos realtivos ao processo, não ao direito punitivo em si.

Surgem algumas dúvidas em relação à aplicação da lei mais benéfica.

Em primeiro lugar, analise-se o caso da lei intermediária mais benéfica. Assim, o agente pratica a conduta sob a regência da Lei A.

Após, entra em vigor a Lei B, mas benéfica que a anterior. Depois, nova Lei, C, entra em vigor, sendo mais grave que a Lei B.

Nesse caso hipotético, valerá a Lei B, posto que ultra-ativa em relação à Lei C, pois é mais benéfica.

A Lei A foi revogada já pela Lei B, justamente por esta ser mais benigna.


Princípio da Especialidade

Segundo esse princípio, sempre que duas leis puderem ser aplicadas a um mesmo caso, aplicar-se-á a mais especial, afastando a lei genérica.

É o que diz o brocado lex specialis derrogat generali.

Não se confunde lei mais especial com lei mais grave, pois essa não é característica inerente à especialidade. O que tipifica esta é a presença de mais elementos que individualizam suas previsões, analisados abstratamente.

Exemplo dessa especialidade é visto na Lei n. 8.137/90, que tipifica os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Nela, em seu art. 3º, II, está rpevisto o seguinte tipo: "Exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente".

No CP, art. 316, figuara parecida é denominada de concussão: "Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida".

Percebe-se que a primeira é especial, à medida que contém elementos que definem uma conduta mais detalhada com relação ao CP. Portanto, se houver exigência de vantagem ilícita para deixar de cobrar tributo, incidirá a Lei 8.137/90, específica em relação ao Código Penal.

Em outro exemplo, veja-se a diferença entre a extorsão (art. 158), geral, e extorsão mediante sequestro (art. 159), especial, ou ainda, o homicídio (art. 121, geral, e o infanticídio (art. 123), especial.


Princípio da Territorialidade

Por esse princípio, a lei penal só se aplica no território onde foi produzida, sem levar em consideração a nacionalidade do agente ou da vítima. Nosso Código Penal tratou do assunto em seu art. 5º.

A legislação definiu o que é território nacional e também recepcionou tratados e acordo internacionais que dão imunidades aos diplomatas, parlamentares e outros.


Princípio da Proibição da Analogia In Malam Partem

A analogia, método de integração da legislação, ou seja, forma de preencher lacunas existentes, não pode ser usada para prejudicar o agente, criando tipo penal não previsto expressamente na lei.

Assim, aplicar-se-ia um tipo penal a um caso semelhante, nã propriamente previsto, cirando-se norma nova, sem o devido atendimento ao princípio da legalidade.

Na esfera civil é possível e previsto no art. 4º da Lei de Inttrodução ao Código Civil, que prevê:

"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".


Princípio da Intervenção Mínima

Não deve o Estado intervir em toda sorte de situações, mormente na esfera penal, em que a regulamentação das condutas deve se limitar ao necessário e indispensável para manutenção da paz social.

O Direito Penal só deve atuar nos casos em que os demais ramos do Direito forem insuficientes.

Se por um lado tal princípio limita o legislador na criação de novos tipos, orienta-se também no sentido de se descriminalizar condutas que já não são consideradas tão lesivas à sociedade.


Princípio da Ofensividade ou da Lesividade

De forma semelhante ao princípio anterior, a intervenção do Estado deve levar em conta o potencial ofensivo da conduta, protegendo os diversos bens jurídicos em questão.

Assim, serão divididos em crimes e contravenções, a depender do potencial lesivo, ou mesmo em atípico, se não violar qualquer bem jurídico protegido. Como se vê, não basta que a conduta seja imoral, aética ou meramente interna ao próprio autor.


Princípio da Insignificância

Segundo a mesma linha dos anteriores, o Direito Penal deve procurar proteger a comunidade de crimes que tenham gravidade razoável, evitando punir os chmados crimes de bagatela, como furtar um grampo ou um prego.

Esse princípio tem sido adotado pela jurisprudência, em face da nova política criminal.

Como bem arremata Rogério Greco, "ao contrário de fomentar a prática de crimes, como insinuam alguns, a aplicação do princípio da insignificância tem a finalidade de ajustar a aplicação da lei penal aos casos que lhe são apresentados, evitando a proteção de bens cuja inexpressividade, efetivamente, não mereceram a atenção do legislador".


Princípio da Individualização da Pena.

Este princípio tem origem constitucional, art. 5º 5º, XLVI: "a lei regulará a individualização da pena...". Inicialmente, cabe ao legislador a previsão de penas para os diversos crimes, punindo com mais rigor aquelas condutas mais danosas.

Uma vez tipificada tal conduta, no caso concreto, caberá ao juiz a individualização da pena, levando em conta as características de cada pessoa e cada fato em si, com a devida observância das características judiciais, atenuantes, agravantes, causas de aumento ou diminuição de pena, para que, ai sim, seja aplicada a sanção mais justa possível.

A propósito do tema, cite-se a seguinte decisão do STJ:

"A individualização da pena é exigência do código penal, com assento na Constituição da República. Cumpre ao magistrado ponderar o requisito mínimo no art. 59 do cód. penal. Em seguida, a pena-base, considerará circunstâncias agravantes e atenuantes. Por fim, causa de aumento ou diminuição. A sentença será fundamentada, exigindo-se, como tal, explicitação dos fatos, de modo a que se conheça como foram ponderados."

Assim, aplicando-se esse princípio, cada agente terá uma pena individual, ainda que os fatos praticados sejam os mesmos, pois diversos os tópicos a analisar para a correta fuxação de cada pena.


Princípio da Limitação das Penas

Historicamente, vê-se que as penas já foram das mais diversas, com requintes de crueldade e total desrespeito à dignidade da pessoa humana.

Para limitar a atuação do legislador, a atual Constituição previu, em seu art. 5º, XLVII, os seguintes limites:

"Art. 5º, inciso XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis".


Segundo esse comando, não poderão ser cominadas essas penas. Especificamente no que respeita á pena de morte, só existirá nos casos de guerra declarada, e aplicada mediante fuzilamento. Como se trata de cláusula pétrea, não poderá ser objeto de emenda constitucional tendente a abolir essa garantia individual.